REVISITANDO O CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

 REVISITANDO O CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

 

Os atos administrativos discricionários se sujeitam ao controle do poder judiciário? De que forma pode ser elidida a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos? A validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento?

 

Estas são algumas das perguntas que são analisadas pelo Direito Administrativo no capítulo relativo aos atos da administração.

 

O assunto é do interesse do estudante de direito, do bacharel que se prepara para as provas da OAB e do candidato dos concursos públicos a carreiras jurídicas, administrativas e policiais.

 

DEFINIÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

 

JOSE CRETELLA JÚNIOR define o ato administrativo como “a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.

 

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define o ato administrativo como a “declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob o regime do direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

 

As definições do conceito na doutrina suscitam alguns elementos comuns: (i) o ato administrativo constitui em declaração/manifestação do Estado ou de quem lhe faça as vezes; (ii) o ato administrativo se sujeita ao regime jurídico administrativo e, portanto, possui todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público; (iii) produz efeitos jurídicos imediatos, sujeita-se à lei e é passível de controle judicial.

 

Quando ao ponto “iii”, a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO entende que os atos da administração que não produzem efeitos imediatos não se enquadram no conceito aqui analisado. São os atos de opinião como pareceres e laudos, os atos enunciativos ou de conhecido como atestados, certidões e declarações, e os atos materiais como a reforma de um prédio ou a limpeza de uma rua.    

ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

 

Os atributos dos atos administrativos distinguem estes atos dos atos de direito privado, o que permite afirmar que se submetem ao regime jurídico de direito público.

 

Há a PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE dos atos administrativos que se refere à conformidade do ato com a lei. Em decorrência desse atributo, presume-se até prova em contrário que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

 

Há igualmente a PRESUNÇÃO DE VERACIDADE dos atos administrativos, que diz respeito aos fatos: presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração, o que ocorre com certidões, atestados, declarações e informações dotadas de fé pública.

 

As justificativas dadas pela doutrina para atribuir a presunção de legitimidade e veracidade aos atos da administração envolvem a soberania do poder estatal, a necessidade de se assegurar celeridade aos atos administrativos e a sujeição da administração ao princípio da legalidade.

 

A IMPERATIVIDADE é outro atributo dos atos administrativos e por meio dele os atos do ente estatal se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Note que a imperatividade também é uma das características que distingue o ato administrativo do ato privado já que este último não pode criar qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância.

 

Finalmente, a AUTOEXECUTORIEDADE é o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

 

PODER DISCRICIONÁRIO E PODER VINCULADO

 

Os atos administrativos podem se dividir em atos discricionários e atos vinculados.

 

Quando o poder da administração é vinculado a lei não abre opções ao ente estatal. Diante de determinados requisitos a Administração deve agir de tal ou qual forma. Ademais, diante de um poder vinculado, o particular tem um direto subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. É o caso da edição de uma portaria de aposentadoria de um servidor que atingiu os requisitos legais.

 

Há outras situações em que a lei deixa certa margem de liberdade de decisão ao administrador diante do caso concreto. Neste caso os poderes da administração são discricionários porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador.

 

Note que discricionariedade não é o mesmo que arbitrariedade. A discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei e quando a administração ultrapassa esses limites a sua decisão passa a ser arbitrária e contrária à lei. Exemplos do poder discricionário são a autorização para o porte de armas e a exoneração de um ocupante de cargo em comissão.

 

Tradicionalmente se afirma que o controle judicial dos atos administrativo se dá apenas no caso dos atos discricionários quando o juiz ou tribunal analisará exclusivamente a legalidade do ato. Já os atos administrativos discricionários não comportariam análise de mérito do poder judiciário, já que a escolha baseada nos critérios de oportunidade e conveniência são exclusivos da administração, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

 

Esta posição foi evoluindo nos tribunais: entende-se hoje que o judiciário deve verificar se, ao decidir discricionariamente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade, devendo ser invalidados judicialmente atos promovidos com vício de desvio de poder, por irrazoabilidade ou desproporcionalidade, por inexistência de motivação, por infringência dos princípios da moralidade, segurança jurídica e boa fé.

 

Não se confunde portanto controle de mérito  dos atos administrativos pelo judiciário (indevido) e controle dos limites legais da discricionariedade no ato administrativo (devido).

 

BIBLIOGRAFIA

 

DI PIETRO, Maria Sylvia. “Direto Administrativo”. Ed. GEN Forense. 34ª Edição.     

Imagem: Dois Índios em uma canoa - Two Indians in a Canoe Biard, François-Auguste

Óleo sobre tela | (sem data) Musée du Quai Branly | Paris - França Dimensões da obra: 50,2 x 61,0 cm Século XIX