TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES: REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
A noção de Estado Democrático de
Direito está indissociavelmente ligada à concretização efetiva e imediata dos
direitos fundamentais, assim entendida como a implementação em níveis reais de
igualdade e liberdade.
Um dos instrumentos colocados à
disposição dos indivíduos para salvaguarda dos seus direitos fundamentais, o
que envolve não apenas o exercício desses direitos mas a salvaguarda do cidadão
em face dos abusos do Estado, é aquilo que na doutrina se convencionou chamar
de “Remédios Constitucionais”.
Trata-se de medidas judicias e
administrativas que essencialmente têm o objetivo de atacar atos ilegais ou
abusivos praticados pelo Poder Público.
No âmbito administrativo, pode-se
falar do direito de petição e do direito de certidão.
O direito de petição encontra
previsão expressa no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o
direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.
O direito de petição consiste no
direito do cidadão formular uma queixa ou requerimento não jurisdicional
perante o Estado, sempre de forma gratuita, ou seja, sem a exigência de
pagamento de taxas.
O direito de certidão dá ao
indivíduo a certeza de poder obter documento emitido pelo Poder Público que
comprove algo ao seu respeito. A certidão também deve ser fornecida gratuitamente,
sem exigência de taxa, e abrange documentos para a defesa de direitos e
obtenção de esclarecimentos sobre situações de interesse pessoal do indivíduo.
No âmbito jurisdicional, os
remédios constitucionais consistem em: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurança e mandado de injunção.
HABEAS CORPUS
O habeas corpus tutela a
liberdade de locomoção, o que compreende o direito de ir, vir e de permanecer.
Trata-se de uma ação de natureza penal, de procedimento especial, e gratuita,
sendo possível propor a medida independentemente de capacidade postulatória, ou
seja, sem necessidade de constituir advogado.
O HC limita-se a tutelar o
direito de locomoção.
Por isso, de acordo com o STF, a
medida não é cabível para combater ilegalidade ou abuso de direito que não
enseje algum tipo de coação ou ameaça ao direito de ir e vir. Veja-se os
seguintes exemplos: não cabe HC quando extinta a pena privativa de liberdade
(Súmula 695); não cabe HC contra decisão
condenatória em que apenas há a imposição da pena de multa pecuniária (Súmula
694); não cabe HC contra ato normativo em tese (STF, HC 90.364).
HABEAS DATA
O habeas data garante ao
interessado o direito ao conhecimento de informação e retificação de dados
relativos sempre a sua própria pessoa. Vale dizer: a medida não tem cabimento
para assegurar o conhecimento de informações de terceiros, mas sempre relativos
ao próprio impetrante.
Também é uma ação gratuita, sem exigência
de taxa, e de rito sumário. Contudo, o interesse
processual está condicionado à demonstração de que o interessado anteriormente
suscitou pedido de acesso aos dados no âmbito administrativo, como determina a
Súmula 2 do STJ: “Não cabe o habeas data
(CF, art. 5, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por
parte da autoridade administrativa.”.
O terceiro e um dos remédios
constitucionais mais conhecidos consiste no mandado de segurança, que será
concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público.
Direito líquido e certo é aquele
que se apresenta de plano, mediante prova documental pré constituída.
O direito deve ser demonstrado de
plano, não se autorizando no procedimento a produção de provas técnicas.
Frise-se que o direito líquido e certo diz respeito à matéria de fato e não
sobre questões controvertidas de direito. Ou seja, os fatos alegados na petição
inicial devem ser demonstrados de forma clara e imediata, por meio de prova
documental pré constituída, mas o conhecimento do mandado de segurança não está
condicionado à controvérsia ou
complexidade sobre a matéria de direito (Súmula 625 do STF).
O prazo decadencial para se
impetrar o mandado de segurança é de 120 dias. Transcorrido o prazo, o
interessado deverá socorrer-se de ação pelo procedimento comum.
MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção trata do
suprimento de lacunas de normas que regulamentem direitos e prerrogativas
constitucionais relacionadas à nacionalidade, soberania e cidadania. Sempre que
houver alguma omissão do Poder Público em editar normas que inviabilizem o
exercício das prerrogativas constitucionais, haverá a possibilidade de se
servir do mandado de injunção.
A jurisprudência brasileira adota
uma teoria concretista em relação ao mandado de injunção. Quando o pedido é
acolhido, não haverá apenas a concessão de um prazo razoável para que o ente
público promova a edição da norma regulamentadora. Há, além disso, a
concretização efetiva do direito, mediante determinação judicial no sentido de
estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades e
prerrogativas reclamadas, caso o poder público não supra a mora legislativa.
A despeito da exigência de
aplicação imediata dos direitos fundamentais, sua efetivação por meio de
decisões judiciais, inclusive por juízo singular, tem como contrapartida o
risco da promoção do ativismo judiciário.
Paulo Marçaioli | OAB/SP
431.751 | contato: paulomarcaioli@gmail.com
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