“Anistia Penal: problemas de Validade de Anistia Brasileira (Lei 6683/79)" – Lauro Joppert Swensson Júnior

“Anistia Penal: problemas de Validade de Anistia Brasileira (Lei 6683/79) – Lauro Joppert Swensson Júnior

Resenha Livro - “Anistia Penal: problemas de Validade de Anistia Brasileira (Lei 6683/79) – Lauro Joppert Swensson Júnior – Juruá Editora – Curitiba - 2008

Lauro Joppert S. Júnior é Bacharel em Direito pela USP, com doutorado realizado em Universidade Alemã. Nesta publicação datada de 2008 traça uma análise do problema de validade da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6683/79), tema bastante controvertido e que suscita questões dentro do Direito envolvendo Anistia Penal, Justiça de Transição, Direito Internacional Penal (algo pouco desenvolvido na pesquisa, o que certamente poderia modificar as conclusões da tese) e Teoria Geral do Direito e da Norma Jurídica.

E mais. A Lei da Anistia deve ser situada em seus termos históricos e políticos, como parte de um momento da chamada “lenta, gradual e segura” abertura do regime militar que se desenvolve em fins de 1970, concomitante à entrada em cena dos movimentos sociais e populares, a partir da comoção social engendrada com as mortes de Wladimir Herzog (Outubro de 1975), do metalúrgico Manuel F. Filho (Janeiro de 1976); além da própria articulação em nível nacional e internacional da campanha pela anistia com a Criação do Movimento Feminino Pela Anistia (1975); criação de comitês internacionais pró-anistia em Portugal, França e Suécia; chamados de dias de luta e manifestação, lançamento de jornais e panfletagens por todo país em torno da defesa dos direitos humanos, do fim do estado de exceção e da anistia dos presos e perseguidos políticos.

Tais eventos culminam em 1977 na criação no Rio de Janeiro do Comitê Brasileiro Pela Anistia, com adesão da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL e CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Mas certamente o que feriria de morte a ditadura militar seriam o fim do ciclo de crescimento econômico (“milagre econômico”) e a entrada em cena política da classe trabalhadora com as greves no ABC Paulista nos últimos anos de 1970.  

A Lei de Anistia é resultado contraditório de movimento social por anistia ampla, geral e irrestrita.  Houve propósito de albergar crimes graves perpetrados por agentes estatais: ocorre que certos graus de violação de direitos fundamentais são indeléveis e não deveriam ser objeto de acordos políticos. Ademais, a Lei de Anistia provém de um regime de força e é aprovada após a eleição de Senadores Biônicos no início do mandato de João Batista Figueiredo. Qual é o grau de legitimidade do Congresso Nacional e do presidente para promulgar uma auto-anistia, ou seja, anistia concedida pelo próprio regime ditatorial em seu benefício, de molde a não permitir a punição de agentes estatais?

A Lei de Anistia Brasileira foi uma iniciativa de lei[1] do presidente João Batista F. que inicialmente excluía da anistia penal “agentes de crimes políticos”, em sentido contrário portanto aos movimentos de rua. Após 305 emendas e 9 substitutivos foi aprovado pelo Congresso Nacional o projeto de lei substitutivo, concedendo anistia: (a) a todas as pessoas que cometeram crimes políticos, crimes conexos aos crimes políticos e crimes eleitoras; (b) todas as pessoas punidas com base em todos os atos institucionais e complementares. 

O §2º do art. 1º da Lei de Anistia excetua da clemência estatal os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Como nenhum agente estatal até então sofrera qualquer processo ou condenação por sequestro, tortura ou assassinato, obviamente, o §2º dirige-se exclusivamente aos cidadãos que pegaram em armas contra o regime militar e que receberam condenação.

Pode-se dizer que os pressupostos teórico-metodológicos do professor Lauro Júnior em sua análise de validade da Lei de Anistia penal aproximam-no do positivismo jurídico. Não à toa são bastante reiterados autores como Noberto Bobbio e Hans Kelsen. Quando nas passagens decisivas da obra em que busca responder se a lei 6683/79 tem validade jurídica sente-se provocado a fazer cogitações sobre o que é direito e quais são os seus critérios de validade. Resgata a noção tridimensional do Direito de Miguel Reale (e outros) segundo a qual uma norma deve ser idealmente (i) juridicamente válida quando é criada segundo as regras do processo legislativo na constituição, formalmente válida; (ii) socialmente válida quando a norma é eficaz, ou produz os efeitos esperados observando sua plena vigência; (iii) axiologicamente válida quando afere-se a justiça da norma.

Consoante a tradição típica do positivismo jurídico que costuma colocar um sinal de igual entre direito e norma jurídica, o autor considera como direito o que é juridicamente válido. E só. No caso em comento o autor reconhece que o caso Brasileiro de auto-anistia é axiologicamente injusto ou ilegítimo, fato que não teria o condão de afastar a validade formal da lei de anistia brasileira. Será?

Partimos não do ponto de vista do positivismo jurídico, mas da tradição crítica, que dentro da filosofia e do direito tem como ponto de partida a contribuição da crítica da economia política e seus desdobramentos no âmbito do estado e do direito (forma jurídica e forma política) do velho Marx. Desde aqui, alertamos que os raciocínios estritamente jurídicos não presidem ou não devem ter primazia como chave explicativa da realidade e mais no que se refere à oportunidade ou necessidade da punição dos agentes estatais envolvidos em crimes como torturas, estupros, assassinatos, sequestros e demais práticas odiosas nos porões da ditadura. Mesmo argumentos estritamente jurídicos aqui são suficientes para demover o posicionamento formalista e os raciocínios lógico-formais que fazem com que o autor chegue a conclusões como:

“Pelo fato de a anistia revogar a norma de sanção, se o Estado decide pela punição dos agentes da repressão, eliminando a validade da Lei de Anistia que proíbe o Estado de aplicar a sanção contra aquelas pessoas anistiadas, ele acaba violando um dos princípios fundamentais do Estado de Direito ( o princípio da legalidade) e afetando a segurança jurídica”.

Como falar acerca de Estado de Direito e Princípio da legalidade sob um regime em que nem o direito elementar dos advogados assistirem presos pessoalmente, especialmente após o AI-5 foi respeitado? Em outros termos, só faz sentido falar em princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito e não numa Ditadura Militar, num estado de exceção, duas formas políticas bastante distintas e amplamente reconhecidas em seus traços distintos. O autor fala aqui em prescrição dos crimes, na exclusão da antijuridicidade afastando o crime pela excludente de estrito cumprimento de dever legal ou o princípio de que lei penal posterior não retroage quando é atua em prejuízo do réu de molde a afastar tratados de direitos humanos ratificados pelo país após 1979 e aplicação de artigo da Constituição de 1988 que define tortura como crime inafiançável. 

Ademais, não é razoável pretender que os agentes públicos que participaram do cometimento de graves violações de direitos fundamentais não tivessem consciência do caráter ilícito de suas condutas. Mesmo o princípio da legalidade ou da irretroatividade da lei penal agravante são princípios e na técnica jurídica comum não têm a mesma aplicação de regras jurídicas (tudo ou nada) mas devem ser sopesados com demais princípios, prevalecendo dignidade humana, direito à memória, à verdade e ao luto. 

Suscitamos aqui o interessante trabalho “Os Advogados e a Ditadura de 1964: A defesa dos perseguidos políticos no Brasil”, uma séria compilação da atuação de advogados durante a ditadura militar e a descrição dos crimes cometidos nos porões: arrancamento  de unhas, estupros, eventualmente humilhações sexuais na frente de companheiros ou cônjuges, choques elétricos e métodos mais sofisticados com o intuito de “não deixar marcas”, o que sinaliza justamente uma finalidade não incriminatória, coação e graves ameaças junto a familiares.

Agora estes são apenas os aspectos mais superficiais, as discussões jurídicas.

A lei de anistia do Brasil é reflexo de um processo obscuro e muito contraditório de transição democrática. Podemos nos servir aqui do conceito de Justiça de Transição, utilizado no âmbito do direito, com o cuidado, mais uma vez, de não reduzir seu alcance a uma dimensão meramente institucional: falamos em Justiça de Transição com o intuito de ilustrar um possível caminho não trilhado pelo Brasil na sua transição democrático e dos deletérios efeitos da não punição dos agentes perpetradores de violências nos porões da ditadura, efeitos visíveis até hoje. 

Mas o que preside a opção pela revogação da Lei de Anistia é uma opção política dentro do critério pressuposto pela teoria crítica do direito. A opção e aposta feita em torno do protagonismo do mundo do trabalho envolve uma escolha que será decidida no terreno da co-relação de forças na sociedade brasileira onde há de se disputar consciências e avançar nos discursos, o que envolve o pleno domínio do farto conteúdo jurídico. (Os conceitos, as normas jurídicas e a dogmática jurídica é um pressuposto  conhecimento para avançar na discussão sobre a forma jurídica e a forma mercadoria e deve ser discutido no mérito mesmo a dita dogmática jurídica e as normas legais, buscando avançar nos conhecimentos por ora muito alto em nível de generalização que temos do tema direito e marxismo/teorias críticas. Por exemplo, carecemos de comentários desde a teoria crítica do direito e da Lei de Improbidade Administrativa 8429/82 para enfrentar a discussão envolvendo problema da corrupção e a lei de organizações criminosas 11280/2013 para aprofundar a crítica às delações premiadas). 

O conceito de Justiça de Transição já foi utilizado em contextos como nos das guerras de restauração dos Bourbons ou mesmo na Grécia antiga, mas parece haver um consenso que sua incidência e marco inicial dá-se com o Tribunal de Nuremberg na Alemanha do Pós II Guerra. Trata-se dos problemas suscitados para contextos de transições envolvendo nações em mudanças da guerra para a paz, ou da ditadura para a democracia, com um norte da reconciliação nacional.

Uma real justiça de transição envolve a consecução de uma série de direitos: (i) direito sobre a memória, de molde a que familiares de desaparecidos e a sociedade descubra o que de fato aconteceu; 2- após a apuração total, irrestrita e incondicional do passado, seria possível indenizar as vítimas. Aqui é importante salientar que sem uma apuração de fato sobre o passado, as indenizações podem ser objeto de dúvidas quanto a sua legitimidade; 3- Finalmente, após a apuração do passado é necessário responsabilizar os agentes estatais pelos graves crimes cometidos, para alguns inclusive em face da ordem pública internacional. O Direito Internacional Penal tem sido uma importante fonte de pressão para afastar a aplicação da lei de anistia do direito interno e possibilitar a imputação de agentes responsáveis por crimes durante ditaduras, fato negligenciado pelo autor do livro[2]; 4- Reformas institucionais com o objetivo de impedir que os erros do passado não se repitam.

Neste sentido, a anistia no Brasil deveria ser um subproduto de uma justiça de transição e estar situada após uma comissão da verdade que abrisse todos os documentos da ditadura e averiguasse o passado, garantindo o direito à verdade, à memória e mesmo o direito ao luto, com acesso aos corpos dos desaparecidos. Dos 62 desaparecidos na Guerrilha do Araguaia (PCdoB) só foram encontrados 4,  e ainda assim graças aos esforços das famílias.

Direito à memória, Indenização, Punição e Reformas Institucionais deveriam seguir esta ordem sequencial. Não foi o que ocorreu no Brasil

Primeiro foi concedida a Anistia já em 1979, e crimes políticos e conexos, inviabilizando desde logo as possibilidades de punição, ao menos num primeiro momento.  A 1º Lei 9140/95 (Governo Fernando Henrique) dá início a procedimentos de reparação, antes de abertura dos arquivos da ditadura e sem a devida apuração, clareza e transparência necessárias. E por último se faz o que deveria ter sido o primeiro: a Lei 12.528/2011 (Governo Dilma) instaura a comissão da verdade, sendo fato que muitos arquivos da Ditadura já foram queimados e outros permanecem inacessíveis.

    Frutos da transição problemática no país é a perpetuação de instituições autoritárias como a Polícia Militar e a continuidade de crimes que podem ser considerados como violações do direito internacional penal, muito pouco considerado pelo trabalho do Prof. Lauro Júnior: crimes contra a humanidade que lesionam a ordem internacional.

No último dia 25 de Maio de 2017 tivemos notícia da Chacina em Redenção (PA) com a morte de 10 trabalhadores Sem Terra em reintegração de posse. Quem passar neste momento pela Praça João Mendes Jr. próximo ao Tribunal de Justiça de São Paulo na região central da cidade poderá observar aos arredores uma larga faixa estendida com os dizeres: “Intervenção Militar Já”. Nesta mesma cidade, há duas semanas o prefeito higienista perpetrou um ataque brutal contra moradores de Rua na região da “crackolândia”. Há alguns meses tivemos notícia de uma sentença penal falando em legítima defesa[3] dos responsáveis pela morte de 111 presos no Carandiru que foram mortos desarmados dentro do presídio. Não há notícia de reação ou manifestação popular contra tal decisão.  

A violência perpetrada cotidianamente pela Polícia Militar (uma instituição em si derivada da época da ditadura) e a banalização dos atos de violência oficial, sua aceitação social resignada pelo povo e a falta de indignação política em face das arbitrariedades tem clara relação com a impunidade, que advém também de uma problemática Justiça de Transição, da qual a Lei de Anistia é um sub-produto. Daí a necessidade ainda atual de reverter a situação, abrindo os arquivos do passado e iniciando uma justiça de transição ainda que tardia que perpassa pela revogação da Lei 6683/79 - qual era em termos jurídico a legitimidade daquele congresso para votar tal lei? Ademais tem-se como um costume internacional desde a Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes Contra a Humanidade a noção de que faz parte do costume internacional a noção de crimes contra a humanidade e crimes de guerra são imprescritíveis. Crimes contra humanidade tem como fonte histórica o Tribunal de Nuremberg e são crimes que violam a ordem internacional: no Brasil foram cometido assassinatos, sequestros e torturas em larga escala. 

O Direito Internacional Penal foi um instrumento decisivo para a Argentina revogar a suas leis Ponto Final e Obediência Final (1986-7). Obviamente, naquele país, há especificidades e características particulares – as estimativas de assassinatos na Argentina gravitam entre 9000 e 20000 pessoas, numa proporção de uma população total muito menor do que a brasileira[4]. Todavia, o que chamamos atenção aqui é que existem mesmo ferramentas jurídicas que podem ser reivindicadas pelo campo democrático, popular e marxista para fazer avançar uma consciência no sentido da necessidade da revogação da Lei de Anistia (Lei 6683/79) e da necessidade da punição dos eventuais agentes de estado perpetradores de violação de direitos humanos, na época da ditadura militar. Importante frisar que o Estudo do Professor Lauro é de 2008 e em 2010  a corte interamericana de direitos humanos declarou que a lei é inconvencional, ou seja, não está de acordo com Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil. Se estas convenções foram incorporadas e são vigentes no ordenamento jurídico brasileiro conclui-se que a lei de anistia é incompatível com o sistema jurídico brasileiro. Ponderamos que a posição do professor Lauro Júnior mudou com a decisão da Corte Interamericana. 

Certamente, todo cuidado aqui deve ser levado quando se reivindica a punição nos marcos do estado capitalista, controlado pela burguesia, especial na nova etapa política em que a burguesia brasileira como um todo se unifica e trava uma luta contra os trabalhadores e as organizações de esquerda - como as próprias lideranças mais lúcidas da esquerda já identificam os setores da burguesia brasileira se unificaram no golpe e romperam o acordo democrático que garantiu inclusive os governos de conciliação de Lula e Dilma e não parecem estar dispostos a sequer transigir com o reformismo. Não deve ser objeto de confiança o judiciário e juízes brasileiros que estão a fazer frente da operação lava jato, iniciativa golpista em curso com a finalidade de comandar a orientação política/ econômica do imperialismo no país, além de criminalizar dirigentes da esquerda – desde o ponto de vista crítico, a forma jurídica é a forma mercantil, e foi através de uma operação orquestrada pelo discurso jurídico de pedaladas fiscais até o presente momento da criminalização de Lula e da esquerda, vem sendo levado a cabo um golpe de estado que vem devastando a economia nacional, destruindo a indústria do país, criando 14 milhões de desempregados, aprovando mudanças da Constituição Federal que congela gastos com saúde e educação por 20 anos, aprovando a ampla terceirização quando se sabe por dados do Dieese que o terceirizado ganha em média 24% menos que um não terceirizado, e com expectativa de graves mudanças no regime de aposentadoria, diminuição do intervalo intrajornado de uma hora para meia hora e o negociado em condições adversas prevalecendo sobre o legislado nas relações trabalhistas.

Não está fora de pauta a intervenção militar e o recrudescimento do aparato repressivo do estado em face das organizações operárias e populares – o que for necessário para levar a cabo o projeto de contra-reformas de destruição das leis trabalhistas, privatizações dos recursos naturas, da saúde e educação e devastação da economia nacional. Sindicatos e partidos de esquerda,  organizações populares (CUT, UNE, MST, PT, PCO, etc) estão totalmente fora do “pacto democrático” que foi rompido pela própria burguesia através do golpe, fato aliás já observado pelas próprias lideranças do PT, o que deve pressioná-las à esquerda – e criando a possibilidade de uma unidade de ação desde que os movimentos se unifiquem pelos métodos de luta com ocupações, passeatas e palavras de ordem que unifiquem o conjunto da classe trabalhadora direcionadas contra o golpe de estado, sem desvios ou rumos confusos como a consigna de “diretas já”.  

É preciso incorporar dentro desde movimento de luta contra o golpe e os golpistas uma luta contra a arbitrariedade dos agentes estatais, desde os tempos da ditadura militar (revogação da lei de anistia LEI 6683/79) até a completa apuração dos assassinatos dos militantes do MST , tratando-se aqui de uma solução de continuidade entre a impunidade do passado e do futuro. Enfrentar o debate jurídico sim, mas não encará-lo como um fim em si mesmo – o que é basicamente o que o velho Engels e Kautsky denunciam no "Socialismo Jurídico”.

Trata-se de o direito um instrumento defensivo. O que não nos autoriza a atual situação: ora um socialismo jurídico cheio de ilusões no direito a perder de vista seu vínculo indissolúvel com a forma mercantil e a lei de acumulação geral sob capitalismo em seu desenvolvimento na história; e por outro lado uma velha noção escolástica de estrutura e superestrutura que costuma visualizar apenas o direito no seu momento negativo como aparato repressivo ideológico a serviço da classe dominante desconsiderando ser também um fenômeno positivo, real e constitutivo da reprodução da sociabilidade capitalista, partícipe da vida real e que engendra questões bastante concretas - não se trata aqui portanto de se furtar à discussão jurídica, mas antes de não basear as respostas de fundo como a legitimidade da lei da anistia a critérios "jurídicos"; trata-se de ter em mente seus limites, os limites do jurídico a começar por não tornar medidas jurídicas e reformas em geral como a linha estratégica ou a solução para os problemas de fundo que envolvem uma relação geral de determinação baseada na propriedade privada (expressão jurídica do capital), na extração da mais valia (exploração do trabalho), na separação dos produtores dos meios de produção, na conformação do trabalho em mercadoria, na evolução da luta de classes num antagonismo cada vez mais acentuado entre capital e trabalho, em suma, pelo modo de produção capitalista. Atuar pelo direito significa agir em face de um terreno pertencente à forma mercantil (o direito é um fenômeno específico do modo de produção capitalista), mas que, ao se desenvolver também no âmbito da ideologia, também oferecer possibilidades quanto ao despertar de consciências. Há sim uma perspectiva de abolicionismo jurídico, o que não significa abandonar princípios (Bloch) que se projetam para sociedade almejada ("Sonhos Diuturnos"):

“Os trabalhadores organizam-se e declaram: ‘A nossa organização é a mais elevada de todas; não tem o direito de participar nesta organização nenhum explorador, nem nenhuma pessoa que não trabalhe. Esta organização tem um único objetivo – a destruição do Capitalismo. Não nos enganaram com falsos slogans como ‘fetiches’, tais como ‘liberdade’, ‘igualdade’. Nós não reconhecemos nem a liberdade nem a igualdade, ou mesmo a democracia do trabalho se se opuserem aos interesses da emancipação do Trabalho da opressão do Capital”. Introduzimos isto na Constituição Soviética e já ganhamos a simpatia dos trabalhadores de todo o mundo. Eles sabem que por mais difícil que seja implantar a nova ordem, por mais difíceis provas e mesmo derrotas que caiam sobre as várias Repúblicas Soviéticas, nenhuma força no mundo fará recuar a humanidade”. (Lênin).

 “Como Iludir O Povo Com Os Slogans de Liberdade e Igualdade” – V.I. Lênin – Global Editora

Este manuscrito corresponde a um discurso de V. I. Lênin proferido em 19 de maio de 1919 no Congresso sobre Educação Extra Tutorial. Observar que mesmo Lenin denunciando palavra de ordem lançadas de forma oportunista, incorpora outras palavras na Constituição Soviética.

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[1] Assim previa a Constituição Vigente.

[2] É o caso por exemplo de Barrios Altos, massacre ocorrido em 1991 em Lima no Peru em que 15 pessoas incluindo uma criança foram assassinadas pelo esquadrão da morte colina ao serem confundido como membros do Partido Comunista do Peru. Em decisão de 14.03.2001, a Corte Interamericana de Direitos Humanos Considerou que são inadmissíveis disposições de anistia, prescrições e excludentes de responsabilidade que pretende impedir investigação e sanção dos responsável por graves violações de direitos humanos como torturas e execuções. Em 2010 a mesma Corte Interamericana julgou a Lei de Anistia Brasileira incompatível com o Pacto de São José de Costa Rica. Mas não há dúvidas que este mesmo Direito Internacional Penal pode ser utilizado de forma imperialista. De certa forma pode-se dizer que a prisão e execução de Saddam Husseim enforcado após invasão norte americana. 

[3] Art. 25 Código Penal Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

[4] O que está muito longe de nos autorizar a fazer comparações para lá de infelizes como a da Folha de São Paulo que caracterizou a ditadura brasileira como “Ditabranda”. Não se qualifica ou se dosa por critérios de nº de mortes a “dureza” de uma ditadura. Ademais mesmo se fosse possível este tipo de consideração, não seria a FSP quem teria credibilidade para fazê-lo: sabe-se que o jornal emprestou carros da empresa para a repressão perseguir opositores.