“Anistia Penal: problemas de Validade de Anistia Brasileira (Lei
6683/79) – Lauro Joppert Swensson Júnior
Resenha Livro - “Anistia Penal: problemas de Validade de Anistia
Brasileira (Lei 6683/79) – Lauro Joppert Swensson Júnior – Juruá Editora –
Curitiba - 2008
Lauro Joppert S. Júnior é Bacharel em Direito pela USP, com doutorado realizado
em Universidade Alemã. Nesta publicação datada de 2008 traça uma análise do
problema de validade da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6683/79), tema bastante
controvertido e que suscita questões dentro do Direito envolvendo Anistia
Penal, Justiça de Transição, Direito Internacional Penal (algo pouco
desenvolvido na pesquisa, o que certamente poderia modificar as conclusões da
tese) e Teoria Geral do Direito e da Norma Jurídica.
E mais. A Lei da Anistia deve ser situada em seus termos históricos e
políticos, como parte de um momento da chamada “lenta, gradual e segura” abertura
do regime militar que se desenvolve em fins de 1970, concomitante à entrada em
cena dos movimentos sociais e populares, a partir da comoção social engendrada
com as mortes de Wladimir Herzog (Outubro de 1975), do metalúrgico Manuel F.
Filho (Janeiro de 1976); além da própria articulação em nível nacional e
internacional da campanha pela anistia com a Criação do Movimento Feminino Pela
Anistia (1975); criação de comitês internacionais pró-anistia em Portugal,
França e Suécia; chamados de dias de luta e manifestação, lançamento de jornais
e panfletagens por todo país em torno da defesa dos direitos humanos, do fim do
estado de exceção e da anistia dos presos e perseguidos políticos.
Tais eventos culminam em 1977 na criação no Rio de Janeiro do Comitê
Brasileiro Pela Anistia, com adesão da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL e
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Mas certamente o que feriria de morte a
ditadura militar seriam o fim do ciclo de crescimento econômico (“milagre
econômico”) e a entrada em cena política da classe trabalhadora com as greves
no ABC Paulista nos últimos anos de 1970.
A Lei de Anistia é resultado contraditório de movimento social por
anistia ampla, geral e irrestrita. Houve
propósito de albergar crimes graves perpetrados por agentes estatais: ocorre
que certos graus de violação de direitos fundamentais são indeléveis e não
deveriam ser objeto de acordos políticos. Ademais, a Lei de Anistia provém de
um regime de força e é aprovada após a eleição de Senadores Biônicos no início
do mandato de João Batista Figueiredo. Qual é o grau de legitimidade do Congresso
Nacional e do presidente para promulgar uma auto-anistia, ou seja, anistia
concedida pelo próprio regime ditatorial em seu benefício, de molde a não
permitir a punição de agentes estatais?
A Lei de Anistia Brasileira foi uma iniciativa de lei
do presidente João Batista F. que inicialmente excluía da anistia penal “agentes
de crimes políticos”, em sentido contrário portanto aos movimentos de rua. Após
305 emendas e 9 substitutivos foi aprovado pelo Congresso Nacional o projeto de
lei substitutivo, concedendo anistia: (a) a todas as pessoas que cometeram
crimes políticos, crimes conexos aos crimes políticos e crimes eleitoras; (b)
todas as pessoas punidas com base em todos os atos institucionais e
complementares.
O §2º do art. 1º da Lei de Anistia excetua da clemência estatal
os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro
e atentado pessoal. Como nenhum agente estatal até então sofrera qualquer
processo ou condenação por sequestro, tortura ou assassinato, obviamente, o §2º
dirige-se exclusivamente aos cidadãos que pegaram em armas contra o regime
militar e que receberam condenação.
Pode-se dizer que os pressupostos teórico-metodológicos do professor
Lauro Júnior em sua análise de validade da Lei de Anistia penal aproximam-no do
positivismo jurídico. Não à toa são bastante reiterados autores como Noberto
Bobbio e Hans Kelsen. Quando nas passagens decisivas da obra em que busca
responder se a lei 6683/79 tem validade jurídica sente-se provocado a fazer
cogitações sobre o que é direito e quais são os seus critérios de validade.
Resgata a noção tridimensional do Direito de Miguel Reale (e
outros) segundo a qual uma norma deve ser idealmente (i) juridicamente válida
quando é criada segundo as regras do processo legislativo na constituição, formalmente válida; (ii)
socialmente válida quando a norma é eficaz, ou produz os efeitos esperados
observando sua plena vigência; (iii) axiologicamente válida quando afere-se a
justiça da norma.
Consoante a tradição típica do positivismo jurídico que costuma colocar
um sinal de igual entre direito e norma jurídica, o autor considera como
direito o que é juridicamente válido. E só. No caso em comento o autor
reconhece que o caso Brasileiro de auto-anistia é axiologicamente injusto ou
ilegítimo, fato que não teria o condão de afastar a validade formal da lei de
anistia brasileira. Será?
Partimos não do ponto de vista do positivismo jurídico, mas da tradição
crítica, que dentro da filosofia e do direito tem como ponto de partida a contribuição
da crítica da economia política e seus desdobramentos no âmbito do estado e do
direito (forma jurídica e forma política) do velho Marx. Desde aqui, alertamos que os
raciocínios estritamente jurídicos não presidem ou não devem ter primazia como chave explicativa da realidade e mais no
que se refere à oportunidade ou necessidade da punição dos agentes estatais
envolvidos em crimes como torturas, estupros, assassinatos, sequestros e demais
práticas odiosas nos porões da ditadura. Mesmo argumentos estritamente
jurídicos aqui são suficientes para demover o posicionamento formalista e os
raciocínios lógico-formais que fazem com que o autor chegue a conclusões como:
“Pelo fato de a anistia revogar a norma de sanção, se o Estado decide
pela punição dos agentes da repressão, eliminando a validade da Lei de Anistia
que proíbe o Estado de aplicar a sanção contra aquelas pessoas anistiadas, ele
acaba violando um dos princípios fundamentais do Estado de Direito ( o
princípio da legalidade) e afetando a segurança jurídica”.
Como falar acerca de Estado de Direito e Princípio da legalidade sob um
regime em que nem o direito elementar dos advogados assistirem presos
pessoalmente, especialmente após o AI-5 foi respeitado? Em outros termos, só
faz sentido falar em princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito e
não numa Ditadura Militar, num estado de exceção, duas formas políticas
bastante distintas e amplamente reconhecidas em seus traços distintos. O autor fala aqui em prescrição dos crimes, na exclusão da antijuridicidade afastando o crime pela excludente de estrito cumprimento de dever legal ou o princípio de que lei penal posterior não retroage quando é atua em prejuízo do réu de molde a afastar tratados de direitos humanos ratificados pelo país após 1979 e aplicação de artigo da Constituição de 1988 que define tortura como crime inafiançável.
Ademais,
não é razoável pretender que os agentes públicos que participaram do cometimento
de graves violações de direitos fundamentais não tivessem consciência do
caráter ilícito de suas condutas. Mesmo o princípio da legalidade ou da irretroatividade da lei penal agravante são princípios e na técnica jurídica comum não têm a mesma aplicação de regras jurídicas (tudo ou nada) mas devem ser sopesados com demais princípios, prevalecendo dignidade humana, direito à memória, à verdade e ao luto.
Suscitamos aqui o interessante trabalho “Os Advogados e a Ditadura de 1964: A defesa
dos perseguidos políticos no Brasil”, uma séria compilação da atuação de
advogados durante a ditadura militar e a descrição dos crimes cometidos nos
porões: arrancamento de unhas, estupros,
eventualmente humilhações sexuais na frente de companheiros ou cônjuges,
choques elétricos e métodos mais sofisticados com o intuito de “não deixar
marcas”, o que sinaliza justamente uma finalidade não incriminatória, coação e
graves ameaças junto a familiares.
Agora estes são apenas os aspectos mais superficiais, as discussões
jurídicas.
A lei de anistia do Brasil é reflexo de um processo obscuro e muito
contraditório de transição democrática. Podemos nos servir aqui do conceito de
Justiça de Transição, utilizado no âmbito do direito, com o cuidado, mais uma
vez, de não reduzir seu alcance a uma dimensão meramente institucional: falamos
em Justiça de Transição com o intuito de ilustrar um possível caminho não trilhado
pelo Brasil na sua transição democrático e dos deletérios efeitos da não
punição dos agentes perpetradores de violências nos porões da ditadura, efeitos
visíveis até hoje.
Mas o que preside a opção pela revogação da Lei de Anistia é uma opção política dentro do critério pressuposto pela teoria crítica do direito. A opção e aposta feita em torno do protagonismo do mundo do trabalho envolve uma escolha que será decidida no terreno da co-relação de forças na sociedade brasileira onde há de se disputar consciências e avançar nos discursos, o que envolve o pleno domínio do farto conteúdo jurídico. (Os conceitos, as normas jurídicas e a dogmática jurídica é um pressuposto conhecimento para avançar na discussão sobre a forma jurídica e a forma mercadoria e deve ser discutido no mérito mesmo a dita dogmática jurídica e as normas legais, buscando avançar nos conhecimentos por ora muito alto em nível de generalização que temos do tema direito e marxismo/teorias críticas. Por exemplo, carecemos de comentários desde a teoria crítica do direito e da Lei de Improbidade Administrativa 8429/82 para enfrentar a discussão envolvendo problema da corrupção e a lei de organizações criminosas 11280/2013 para aprofundar a crítica às delações premiadas).
O conceito de Justiça de Transição já foi utilizado em contextos como
nos das guerras de restauração dos Bourbons ou mesmo na Grécia antiga, mas
parece haver um consenso que sua incidência e marco inicial dá-se com o
Tribunal de Nuremberg na Alemanha do Pós II Guerra. Trata-se dos problemas
suscitados para contextos de transições envolvendo nações em mudanças da guerra
para a paz, ou da ditadura para a democracia, com um norte da reconciliação
nacional.
Uma real justiça de transição envolve a consecução de uma série de
direitos: (i) direito sobre a memória, de molde a que familiares de
desaparecidos e a sociedade descubra o que de fato aconteceu; 2- após a
apuração total, irrestrita e incondicional do passado, seria possível indenizar
as vítimas. Aqui é importante salientar que sem uma apuração de fato sobre o
passado, as indenizações podem ser objeto de dúvidas quanto a sua legitimidade;
3- Finalmente, após a apuração do passado é necessário responsabilizar os agentes
estatais pelos graves crimes cometidos, para alguns inclusive em face da ordem pública
internacional. O Direito Internacional Penal tem sido uma importante fonte de
pressão para afastar a aplicação da lei de anistia do direito interno e possibilitar a imputação
de agentes responsáveis por crimes durante ditaduras, fato negligenciado pelo
autor do livro;
4- Reformas institucionais com o objetivo de impedir que os erros do passado
não se repitam.
Neste sentido, a anistia no Brasil deveria ser um subproduto de uma
justiça de transição e estar situada após uma comissão da verdade que abrisse
todos os documentos da ditadura e averiguasse o passado, garantindo o direito à
verdade, à memória e mesmo o direito ao luto, com acesso aos corpos dos
desaparecidos. Dos 62 desaparecidos na Guerrilha do Araguaia (PCdoB) só foram
encontrados 4, e ainda assim graças aos esforços das famílias.
Direito à memória, Indenização, Punição e Reformas Institucionais
deveriam seguir esta ordem sequencial. Não foi o que ocorreu no Brasil
Primeiro foi concedida a Anistia já em 1979, e crimes políticos e
conexos, inviabilizando desde logo as possibilidades de punição, ao menos num
primeiro momento. A 1º Lei 9140/95
(Governo Fernando Henrique) dá início a procedimentos de reparação, antes de
abertura dos arquivos da ditadura e sem a devida apuração, clareza e
transparência necessárias. E por último se faz o que deveria ter sido o
primeiro: a Lei 12.528/2011 (Governo Dilma) instaura a comissão da verdade, sendo
fato que muitos arquivos da Ditadura já foram queimados e outros permanecem
inacessíveis.
Frutos da transição problemática no país é a perpetuação de
instituições autoritárias como a Polícia Militar e a continuidade de crimes que
podem ser considerados como violações do direito internacional penal, muito
pouco considerado pelo trabalho do Prof. Lauro Júnior: crimes contra a
humanidade que lesionam a ordem internacional.
No último dia 25 de Maio de 2017 tivemos notícia da Chacina
em Redenção (PA) com a morte de 10 trabalhadores Sem Terra em reintegração de
posse. Quem passar neste momento pela Praça João Mendes Jr. próximo ao Tribunal
de Justiça de São Paulo na região central da cidade poderá observar aos
arredores uma larga faixa estendida com os dizeres: “Intervenção Militar Já”. Nesta
mesma cidade, há duas semanas o prefeito higienista perpetrou um ataque brutal
contra moradores de Rua na região da “crackolândia”. Há alguns meses tivemos
notícia de uma sentença penal falando em legítima defesa
dos responsáveis pela morte de 111 presos no Carandiru que foram mortos
desarmados dentro do presídio. Não há notícia de reação ou manifestação popular
contra tal decisão.
A violência perpetrada cotidianamente pela Polícia Militar
(uma instituição em si derivada da época da ditadura) e a banalização dos atos
de violência oficial, sua aceitação social resignada pelo povo e a falta de
indignação política em face das arbitrariedades tem clara relação com a
impunidade, que advém também de uma problemática Justiça de Transição, da qual
a Lei de Anistia é um sub-produto. Daí a necessidade ainda atual de reverter a situação, abrindo os arquivos do passado e iniciando uma justiça de transição ainda que tardia que perpassa pela revogação da Lei 6683/79 - qual era em termos jurídico a legitimidade daquele congresso para votar tal lei? Ademais tem-se como um costume internacional desde a Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes Contra a Humanidade a noção de que faz parte do costume internacional a noção de crimes contra a humanidade e crimes de guerra são imprescritíveis. Crimes contra humanidade tem como fonte histórica o Tribunal de Nuremberg e são crimes que violam a ordem internacional: no Brasil foram cometido assassinatos, sequestros e torturas em larga escala.
O Direito Internacional Penal foi um instrumento decisivo
para a Argentina revogar a suas leis Ponto Final e Obediência Final (1986-7).
Obviamente, naquele país, há especificidades e características particulares –
as estimativas de assassinatos na Argentina gravitam entre 9000 e 20000
pessoas, numa proporção de uma população total muito menor do que a brasileira. Todavia,
o que chamamos atenção aqui é que existem mesmo ferramentas jurídicas que podem
ser reivindicadas pelo campo democrático, popular e marxista para fazer avançar
uma consciência no sentido da necessidade da revogação da Lei de Anistia (Lei
6683/79) e da necessidade da punição dos eventuais agentes de estado perpetradores
de violação de direitos humanos, na época da ditadura militar. Importante
frisar que o Estudo do Professor Lauro é de 2008 e em 2010 a corte interamericana de direitos humanos
declarou que a lei é inconvencional, ou seja, não está de acordo com Convenções
Internacionais ratificadas pelo Brasil. Se estas convenções foram incorporadas e são vigentes no ordenamento jurídico brasileiro conclui-se que a lei de anistia é incompatível com o sistema jurídico brasileiro. Ponderamos que a posição do professor Lauro Júnior mudou com a decisão da Corte Interamericana.
Certamente, todo cuidado aqui deve ser levado quando se reivindica
a punição nos marcos do estado capitalista, controlado pela burguesia, especial
na nova etapa política em que a burguesia brasileira como um todo se unifica e trava uma
luta contra os trabalhadores e as organizações de esquerda - como as próprias lideranças mais lúcidas da esquerda já identificam os setores da burguesia brasileira se unificaram no golpe e romperam o acordo democrático que garantiu inclusive os governos de conciliação de Lula e Dilma e não parecem estar dispostos a sequer transigir com o reformismo. Não
deve ser objeto de confiança o judiciário e juízes brasileiros que estão a fazer frente da operação lava jato, iniciativa golpista em curso com a finalidade de
comandar a orientação política/ econômica do imperialismo no país, além de criminalizar dirigentes da esquerda –
desde o ponto de vista crítico, a forma jurídica é a forma mercantil, e foi
através de uma operação orquestrada pelo discurso jurídico de pedaladas fiscais
até o presente momento da criminalização de Lula e da esquerda, vem sendo
levado a cabo um golpe de estado que vem devastando a economia nacional,
destruindo a indústria do país, criando 14 milhões de desempregados, aprovando
mudanças da Constituição Federal que congela gastos com saúde e educação por 20 anos,
aprovando a ampla terceirização quando se sabe por dados do Dieese que o
terceirizado ganha em média 24% menos que um não terceirizado, e com
expectativa de graves mudanças no regime de aposentadoria, diminuição do
intervalo intrajornado de uma hora para meia hora e o negociado em condições
adversas prevalecendo sobre o legislado nas relações trabalhistas.
Não está fora de pauta a intervenção militar e o
recrudescimento do aparato repressivo do estado em face das organizações
operárias e populares – o que for necessário para levar a cabo o projeto de contra-reformas
de destruição das leis trabalhistas, privatizações dos recursos naturas, da saúde e educação e devastação da economia
nacional. Sindicatos e partidos de esquerda, organizações populares (CUT, UNE, MST, PT,
PCO, etc) estão totalmente fora do “pacto democrático” que foi rompido pela
própria burguesia através do golpe, fato aliás já observado pelas próprias
lideranças do PT, o que deve pressioná-las à esquerda – e criando a
possibilidade de uma unidade de ação desde que os movimentos se unifiquem pelos
métodos de luta com ocupações, passeatas e palavras de ordem que unifiquem o
conjunto da classe trabalhadora direcionadas contra o golpe de estado, sem
desvios ou rumos confusos como a consigna de “diretas já”.
É preciso incorporar dentro desde movimento de luta contra o
golpe e os golpistas uma luta contra a arbitrariedade dos agentes estatais,
desde os tempos da ditadura militar (revogação da lei de anistia LEI 6683/79)
até a completa apuração dos assassinatos dos militantes do MST , tratando-se aqui de uma solução de continuidade entre a
impunidade do passado e do futuro. Enfrentar o debate jurídico sim, mas não
encará-lo como um fim em si mesmo – o que é basicamente o que o velho Engels e
Kautsky denunciam no "Socialismo Jurídico”.
Trata-se de o direito um instrumento defensivo. O que não nos autoriza a atual situação: ora um socialismo jurídico cheio de ilusões no direito a perder de vista seu vínculo indissolúvel com a forma mercantil e a lei de acumulação geral sob capitalismo em seu desenvolvimento na história; e por outro lado uma velha noção escolástica de estrutura e superestrutura que costuma visualizar apenas o direito no seu momento negativo como aparato repressivo ideológico a serviço da classe dominante desconsiderando ser também um fenômeno positivo, real e constitutivo da reprodução da sociabilidade capitalista, partícipe da vida real e que engendra questões bastante concretas - não se trata aqui portanto de se furtar à discussão jurídica, mas antes de não basear as respostas de fundo como a legitimidade da lei da anistia a critérios "jurídicos"; trata-se de ter em mente seus limites, os limites do jurídico a começar por não tornar medidas jurídicas e reformas em geral como a linha estratégica ou a solução para os problemas de fundo que envolvem uma relação geral de determinação baseada na propriedade privada (expressão jurídica do capital), na extração da mais valia (exploração do trabalho), na separação dos produtores dos meios de produção, na conformação do trabalho em mercadoria, na evolução da luta de classes num antagonismo cada vez mais acentuado entre capital e trabalho, em suma, pelo modo de produção capitalista. Atuar pelo direito
significa agir em face de um terreno pertencente à forma mercantil (o direito é
um fenômeno específico do modo de produção capitalista), mas que, ao se
desenvolver também no âmbito da ideologia, também oferecer possibilidades quanto
ao despertar de consciências. Há sim uma perspectiva de abolicionismo jurídico,
o que não significa abandonar princípios (Bloch) que se projetam para sociedade almejada ("Sonhos Diuturnos"):
“Os
trabalhadores organizam-se e declaram: ‘A nossa organização é a mais elevada de
todas; não tem o direito de participar nesta organização nenhum explorador, nem
nenhuma pessoa que não trabalhe. Esta organização tem um único objetivo – a
destruição do Capitalismo. Não nos enganaram com falsos slogans como
‘fetiches’, tais como ‘liberdade’, ‘igualdade’. Nós não reconhecemos nem a
liberdade nem a igualdade, ou mesmo a democracia do trabalho se se opuserem aos
interesses da emancipação do Trabalho da opressão do Capital”. Introduzimos
isto na Constituição Soviética e já ganhamos a simpatia dos trabalhadores
de todo o mundo. Eles sabem que por mais difícil que seja implantar a nova
ordem, por mais difíceis provas e mesmo derrotas que caiam sobre as várias
Repúblicas Soviéticas, nenhuma força no mundo fará recuar a humanidade”. (Lênin).
“Como Iludir O Povo
Com Os Slogans de Liberdade e Igualdade” – V.I. Lênin – Global Editora
Este manuscrito
corresponde a um discurso de V. I. Lênin proferido em 19 de maio de 1919 no
Congresso sobre Educação Extra Tutorial. Observar que mesmo Lenin denunciando palavra
de ordem lançadas de forma oportunista, incorpora outras palavras na Constituição
Soviética.
Art. 25 Código Penal Art. 25 - Entende-se em legítima
defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
